【案情簡介】
    2013年3月，張女士經(jīng)過招聘進(jìn)入上海某實業(yè)有限公司工作，雙方簽訂了一份自2012年3月25日至2015年3月24日的勞動合同。勞動合同約定，張女士的月工資為4000元。
    2013年11月17日，公司向張女士發(fā)出《解除勞動合同通知書》，該通知書載明“1、依據(jù)公司《員工手冊》第三十五條第三款，你的行為屬于在合同有效期內(nèi)工作效率低下，不能適應(yīng)公司發(fā)展；2、公司依據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款的規(guī)定，由于你不能勝任工作而解除勞動合同�！�
    張女士認(rèn)為自己對于工作一直盡心盡力，因此公司不能隨意解除合同，遂向某區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提請仲裁，要求單位支付違法解除勞動合同的賠償金16000元。
【爭議焦點】本案的爭議焦點是公司的解除行為是否構(gòu)成違法解除？
    公司認(rèn)為：《員工手冊》明確規(guī)定了員工在合同有效期內(nèi)工作效率低下，不能適應(yīng)公司發(fā)展的，公司可以對其開除。公司有權(quán)根據(jù)公司的規(guī)章制度解除勞動合同。
朱女士認(rèn)為：《勞動合同法》只包括不勝任崗位或是不符合錄用條件進(jìn)行解除，沒有因工作效率低而解雇之說。公司對她的處理是肆意濫用解除權(quán)，已經(jīng)構(gòu)成違法。
【裁判結(jié)果】仲裁委經(jīng)審理后認(rèn)為，公司解除勞動合同的行為并不符合《勞動合同法》規(guī)定的合法解除的情形。公司的解除行為違反了《勞動合同法》的規(guī)定，屬于違法解除勞動合同。故應(yīng)向朱女士支付違法解除勞動合同的賠償金。
【律師點評】
   第一、何謂“不能勝任工作”？《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號）第二十六條第二款明確規(guī)定：“不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成�！薄　∮萌藛挝慌c勞動者簽訂勞動合同的目的就是為了獲得勞動者提供的勞動，如勞動者因為自身的原因不能按照用人單位的要求完成勞動合同中約定的工作任務(wù)，那么用人單位的初衷就無法實現(xiàn)。因此，法律賦予用人單位在符合法律規(guī)定的條件下，可以以“不能勝任工作”為由與勞動者解除勞動合同。
    第二、關(guān)于工作效率低的法律定性。如果勞動者不存在主觀上的故意或惡意，那么工作效率低下不應(yīng)該認(rèn)定為消極怠工，而應(yīng)該認(rèn)定為勞動者不能勝任工作。
    第三、為什么公司解除勞動合同的行為會被認(rèn)定為違法解除？《勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……(二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的……”
    因此《勞動合同法》對于單位因勞動者“不能勝任工作”而解除勞動合同是有條件、有法定程序的。即首先證明勞動者不能勝任工作，但用人單位此時不可立即與其解除勞動合同，單位此后必須要對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整崗位，經(jīng)過這個法定程序以后，如果能再次證明勞動者仍舊不勝任工作，單位才可以解除勞動合同
    本案中，該單位以不能勝任工作為原因解除勞動合同，卻沒有經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的程序，屬于違法法定程序，故構(gòu)成違法解除。
    最后還有一點需要說明：雖然單位強(qiáng)調(diào)，《員工手冊》明確規(guī)定工作效率低下，公司可以開除，但是根據(jù)法律規(guī)定和目前的司法實踐，用人單位并不能隨意約定合同解除的情形，該單位《員工手冊》的上述條款因為違法，所以屬于無效條款，不構(gòu)成單位合法解除勞動合同的依據(jù)。所以對于用人單位而言，在對勞動者進(jìn)行處理時，首先要保證自己所制訂的規(guī)章制度要符合法律規(guī)定。